Un negocio jurídico tradicional es el dar carácter ganancial a bienes privativos de uno solo de los cónyuges: en ocasiones se usa para resolver cuestiones de índole moral en el matrimonio, en otras ocasiones para arreglar cuestiones económicas entre cónyuges, y (debido a que si no se tramita un costoso y largo expediente de dominio, dado que cabe inmatricular en virtud de doble título) es una técnica usada frecuentemente para lograr la inmatriculación de fincas en el registro de la propiedad.
Fiscalmente siempre ha sido un negocio muy favorecido, dado que el artículo 88 I B) 3 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo dispone que están exentas de dicho impuesto.:
Las aportaciones de bienes y derechos verificadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que en su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales.
Para poder aplicar esta norma era necesario que la aportación fuera onerosa (esto es con una contraprestación) pues si no hay contraprestación, la aportación a gananciales tributa por el Impuesto de Sucesiones y Donaciones (cuyo tipo impositivo es mucho más alto) sin embargo en Andalucía el artículo 40.1 de la ley 5/2021 de 20 de octubre dispone una bonificación de la cuota tributaria del 99%:
Los contribuyentes incluidos en los Grupos I y II de los previstos en el artículo 20.2.a) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, o en los supuestos de equiparaciones establecidos en el artículo 26 aplicarán una bonificación del 99% en la cuota tributaria derivada de adquisiciones inter vivos.
Será requisito necesario para la aplicación de esta bonificación que la donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito e inter vivos se formalice en documento público con la entrega simultánea del bien. Cuando el objeto de la transmisión sea metálico, el documento público deberá formalizarse en el plazo máximo de un mes desde que se produjo la entrega.
Llega el momento de hablar de IRPF cuya Ley 35/2006, de 28 de noviembre, en su artículo 33 dispone:
Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Ley se califiquen como rendimientos.
Pero el artículo 6.4 también establece:
No estará sujeta a este impuesto la renta que se encuentre sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
Mas no podemos olvidar que esta norma es aplicable al adquirente no al transmitente.
¿Y como tributa en IRPF la aportación de bienes a la sociedad de gananciales para el que aporta?
La cuestión se ha zanjado en la reciente Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, TEAC, de 23 de enero de 2024, RG 2024/2023
La aportación realizada por uno de los cónyuges a la sociedad de gananciales de un bien privativo que, a efectos del IRPF, se considera tras dicha aportación de titularidad de ambos cónyuges por mitad, supone para el aportante una alteración en la composición de su patrimonio capaz de generar una ganancia o pérdida patrimonial en el IRPF de acuerdo con lo establecido en el artículo 33.1 de la LIRPF, que se determinará, en virtud del artículo 34 de la LIRPF, por la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión de la mitad del bien aportado, valores que vienen definidos en los artículos 35 y 36 de la LIRPF para las transmisiones onerosas y lucrativas respectivamente.
¿Es este criterio definitivo?
Pues a mi juicio no, y básicamente porque no estamos ante una resolución judicial, sino de un órgano administrativo, y afortunadamente en un estado de derecho cualquier controversia jurídica hay que zanjarla ante los tribunales de justicia.
El problema es que la administración tiene la potestad de ejecutar sus decisiones, por lo que ante una reclamación de hacienda, no cabe otra que acudir a una larga y costosa vía judicial (previo pago de las cantidades reclamadas por hacienda, probablemente con recargos y sanciones)
¿Y qué dirán los Tribunales de Justicia?
Anticipar una sentencia siempre es una temeridad, más no podemos olvidar que si bien la aportación a la sociedad de gananciales tiene una naturaleza económica, es ante todo un negocio jurídico y por tanto hay que analizarlo desde una perspectiva jurídica.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la sociedad de gananciales y sobre lo que es la ganancialidad de un bien.
Me gusta la tesis que afirma que la ganancialidad es una mera cualidad del bien, pero que no altera su titularidad, pues es evidente que la sociedad de gananciales no es una sociedad y que no es una suma de comunidades.
Lo cierto es que la sociedad de gananciales es un régimen económico del matrimonio, por lo que no me parece correcto abordarla desde la perspectiva de los contratos o de la propiedad de los bienes, sino desde su perspectiva familiar.
El debate jurídicamente es bonito, más entiendo que cuando hablamos de hacienda a la gente le interesa más si hay que pagar o no, que otra cosa. Pero no deja de ser cierto que si entendemos que la ganancialidad no afecta a la propiedad, el que un bien pase de ser privativo a ganancial, no supone alteración en la composición del patrimonio del titular (que sigue siendo el único dueño de un bien, pero con un dominio sujeto a unas normas distintas)
Pues bien tenemos aquí una sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia de 16 de septiembre de 2022, núm. 608/2022 (ECLI:ES:TS:2022:3266) en la que en relación a la aportación de un cónyuge de dinero privativo para la compra de un bien ganancial dice entre otras cosas:
La circunstancia de emplear dinero privativo en la adquisición de un bien al que se atribuye por los cónyuges la condición de ganancial no significa la renuncia al derecho de reembolso, ni implica la donación de su importe por parte del cónyuge titular a su sociedad ganancial.
…el acuerdo de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, con lo que se genera un crédito “por el valor satisfecho” a costa del caudal propio de uno de los esposos…
El mero hecho de ingreso de dinero privativo en una cuenta común no lo convierte en ganancial
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2024 en el caso de aportación a gananciales de dos bienes privativos entiende que:
Efectivamente, se considera que la sociedad de gananciales se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una comunidad en mano común o germánica; no existen, por tanto, cuotas, ni sobre los concretos bienes gananciales conformadores del patrimonio conjunto, ni sobre este; esto es, los cónyuges no son dueños de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos son titulares conjuntamente del patrimonio ganancial, globalmente. Existe, pues, un patrimonio ganancial de titularidad compartida por los cónyuges, que carece de personalidad jurídica, no es sujeto, sino objeto del derecho; constituye un patrimonio separado distinto del patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges, y que funciona como un régimen de comunidad de adquisiciones.
Por ello, cuando, se produce una aportación de un bien a favor de la sociedad de gananciales, no se produce la copropiedad del bien entre los cónyuges sobre una cuota determinada, no existe un proindiviso, sino que ambos cónyuges son titulares del total
Es cierto que no sigue el Tribunal Supremo los postulados que mantengo, pero no menos cierto es que entiende que no hay transmisión alguna, y que *
Pero a mayor abundamiento el mismo Tribunal Supremo en sentencia de 10 de enero de 2024.aborda nuevamente la cuestión (a mi juicio de modo más contundente) en el caso en el que uno de los cónyuges suscriba con dinero privativo unos fondos de inversión a nombre de ambos y en la que afirma:
La aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales, que analizamos, se configura como un negocio jurídico atípico en el ámbito del Derecho de familia, que tiene una causa propia, distinta de los negocios jurídicos habituales traslativos del dominio, conocida como causa matrimonii, en la que cabe distinguir como nota diferencial de aquellos negocios su peculiar régimen de afección, en tanto que a los bienes gananciales se le somete a un régimen especial respecto a su administración, disposición, cargas, responsabilidades y liquidación.
No podemos desconocer que esta sentencia tiene un considerando que podría favorecer la interpretación del TEAC
Desde la perspectiva del Derecho civil la aportación gratuita de un bien privativo a la sociedad de gananciales, es un negocio atípico del Derecho de Familia que da lugar a un desplazamiento patrimonial y correlativa adquisición, y cuyo rasgo característico y definidor, en lo que ahora interesa, es su gratuidad
Dejo finalmente una perla jurídica de esta sentencia, que no debe olvidarse jamás
Parafraseando a la Sala Primera de este Tribunal Supremo, sentencia de 3 de diciembre de 2015, cuando se refiere a la aportación gratuita de bienes privativos a la sociedad de gananciales, puede decirse que no todo acto de liberalidad comporta una donación en sentido estricto