La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado el 16 de Octubre de 2019 considera que hay conflicto de intereses y por tanto hay que nombrar defensor judicial a los menores de edad, en el caso de partición de una herencia testada en la que se establece a favor del cónyuge la llamada cautela socini.
No olvidemos que este pronunciamiento, como consecuencia del artículo 299 del Código Civil, implica dos molestias:
- La molestia de tiempo y dinero que supone pedir judicialmente defensor judicial.
- La molestia de tiempo y dinero que supone pedir judicialmente la aprobación de la partición, salvo que al ser nombrado se diga otra cosa (no hablemos si encima se trata de vender los bienes -aunque ese para proteger al menor o incapaz- pues en ese caso haría falta una tercera autorización judicial -arts 1060, y 271.2 y Código Civil)
Hay resoluciones que parecen que siendo más o menos perfectas jurídicamente, son dictadas por alguien que no está muy al pie de la realidad.
Aún recuerdo uno de estos casos de diversas autorizaciones judiciales, y la venta tardó tres años en poder hacerse: lo curioso es que todo era por una cuota indivisa inferior al 1%, y que a mayor inri, cuando se pidió judicialmente que se aprobara la partición y la venta, su señoría (también muy cercano a la realidad) denegó a los seis meses la demanda, con el argumento de que debería interponerse una primera demanda de aprobación de la partición y tras aprobarse, interponerse una segunda demanda de autorización para la venta.
La propia resolución reconoce la existencia de otras dos que abordan de distinta manera el mismo problema:
La Resolución de 5 de febrero de 2015, semejante a la de este expediente, la opción compensatoria de legítima establecida en el artículo 820.3.º del Código Civil, o cautela «Socini», según es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y que fue ordenada por la testadora en su testamento, implicaba la adopción de una decisión por el cónyuge viudo que, aunque pudiera entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que suponía una elección por parte de los legitimarios en relación con la posición del cónyuge viudo respecto de los bienes gravados por la legítima del incapaz.
La Resolución de 22 de junio de 2015, la elección de la viuda no implicaba decisión alguna por parte de los herederos puesto que no se gravaba su legítima estricta sino tan sólo la mejora en los términos establecidos por el Código Civil, sin que afectase a la intangibilidad de la legítima.
Parece por tanto que hay que nombrar defensor judicial si se opta por el usufructo, más no si se opta por el tercio libre más la cuota legal usufructuaria.
Curioso que la DGRN según por lo que opte, no el legitimario, sino el cónyuge, siga criterios distintos.
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