Interesante la postura de la Dirección General de Tributos al abordar el problema de las fincas que estando hipotecadas pertenecen a distintos dueños y estos deciden extinguir el condominio adjudicándose la finca uno de ellos, dando a los demás la parte que les corresponde, pero descontando la deuda pendiente garantizado con la hipoteca realizando una subrogación de hipoteca.
El problema lo estudia y explica perfectamente la web totributs, siendo que aquí pretendo hacer un resumen y expresar mi punto de vista discrepante de la postura de la hacienda pública.
Vaya por delante que siendo este es el criterio de hacienda, este es el que se aplicará por las haciendas autonómicas salvo que otra cosa dispongan los tribunales de justicia (para lo cual habrá que interponer la oportuna demanda y asumir el coste de tiempo y dinero que ellos supone.
¿Cabe la posibilidad de que uno de los condueños se quede con el bien común y se subrogue en el préstamo garantizado con la hipoteca que grava el bien?
Por supuesto que es posible que la finca común se la quede un condueño pagando a los otros la parte que les corresponde.
Pero es incorrecto decir que se subroga en el préstamo, pues ya es deudor del mismo, por lo que lo primero que hay que aclarar es que no estamos ante una subrogación, sino ante una liberación de deudor.
¿Tiene el banco que consentir esa liberación del deudor o subrogación de hipoteca por uno de los condueños?
La respuesta es que el pacto de liberación de un codeudor es válido entre los codeudores, pero que no surte efectos frente al banco sin su consentimiento.
El problema es que si el banco no consiente el condueño liberado de la deuda por el otro, sigue respondiendo de dicha deuda pero: de un lado ya no es dueño del bien, y de otro sigue apareciendo con el correspondiente riesgo financiero si quiere obtener un nuevo préstamo.
Lo cierto es que cualquier acuerdo puede modificarse, pero siempre con el consentimiento de todas las personas que celebraron dicho acuerdo, y por tanto no pueden dos personas obligar a un tercero a que renuncia a garantías que ya tiene, por lo que el banco no está obligado a consentir la liberación.
¿Esta liberación de deudor por subrogación de hipoteca es inscribible en el registro de la propiedad?
A mi juicio no, pues el artículo 1 de la Ley hipotecaria dispone
El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles
Lo que se inscribe es por tanto el cambio de titularidad del bien, pero no del sujeto pasivo de la deuda.
A mayor abundamiento el artículo 12 de la misma ley insiste en la inscripción de la hipoteca, en la que se dice que se identifica la obligación garantizada, pero una cosa es la inscripción de algo y otra diferente es lo que se consigna o identifica en dicha inscripción (otra solución daría lugar a absurdos como el que luego veremos)
¿Cuál es el hecho imponible en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentado?
Según el artículo 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre que regula este impuesto
Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.
Lo cierto es que la disolución de condominio es inscribible en el Registro de la Propiedad, pero no lo es la liberación del deudor (lo mismo que tampoco lo sería el que el condueño que se adjudique la finca sea de un sexo y en el ínterin haya cambiado el mismo)
¿Y cual es la postura de la DGT en relación a esta liberación de deudor?
En la consulta V0027-23 La DGT señala que al no comparecer el Banco para liberar a la parte cedente no se realiza el hecho imponible de liberación de deudor, por lo que no puede producirse la sujeción a gravamen de AJD.
Sin embargo en la consulta, V0051-23, se trata igualmente de una operación de extinción de condominio en la que, esta vez sí, comparece le Banco para novar el préstamo y proceder a la liberación de la parte cedente.
El sujeto pasivo será la parte adjudicataria y el tipo de gravamen de AJD el que esté vigente en la CA que corresponda.
Por lo que hace a la base imponible, la consulta V3397-20, en la que señaló que estaba constituida por la responsabilidad hipotecaria de que el codeudor queda liberado, esto es, la parte que le correspondía en el capital pendiente más los intereses y cualesquiera otros conceptos incluidos en la hipoteca, esto es, la total responsabilidad hipotecaria del saldo pendiente de la mitad o parte indivisa del préstamo de la cual respondía el codeudor saliente.
A mi modo de ver que dos consultas de igual fecha traten un mismo fenómeno de distinta forma, no resulta muy ajustado a derecho, más existiendo estas consultas, resulta obvio que no cabe al contribuyente otra opción que gastar su tiempo y dinero acudiendo a los tribunales de justicia.
Para mayor información sobre la fiscalidad de la disolución de condominio puede consultar este enlace.