Resumen de la sentencia del TS de 9 de Mayo de 2.013 sobre cláusula suelo

Sobre la cláusula suelo, supuso una gran novedad la Sentencia del tribunal supremo 93/2013 de 9 de Mayo, (desestimándose el incidente de nulidad de actuaciones -esto es confirmada- por auto de 6 de Noviembre de 2.013) en la que  se parte de la premisa de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la que se reconoce que el sistema de protección que fija la Directiva 93/13 “se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto del profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional”.

Lo cierto es que como ya fijó el TS en st 401/2010 de 1 de Julio las reglas de mercado se han revelado incapaces, por si solas para erradicar con carácter definitivo las utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 26 de Octubre de 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro) considera que el Juez está facultado de oficio para examinar el carácter abusivo de una clausula.

El art 6.1 de la directiva 93/13 dispone “Los estados miembros establecerán queno vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las clausulas abusivas”.

El IC 2000 considera que el art 6.1 de la directiva, dan a la misma carácter imperativo de orden público económico, pues como recoge la STJUE  de 4 de Junio de 2009, “el objetivo perseguido por el artículo 6 de la directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por si mismos el carácter abusivo de una clausula contractual”.

Avanza la sentencia que no es que el Juez esté facultado, sino que está obligado a intervenir, y por tanto no es necesaria demanda explícita por el consumidor, eso sí la nulidad absoluta (que no anulabilidad) de la cláusula abusiva sólo opera cuando dicha cláusula es impuesta en detrimento del consumidor, pero no permite imponer la sanción de nulidad en contra de la voluntad de este; es por ello que la STJUE 4 de Junio de 2009 impide al juez excluir la aplicación de la cláusula abusiva si el consumidor, tras ser informado a dicho respecto por el juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y por tanto no vinculante de la cláusula.

Finalmente y si el juez de oficio, por el principio “iura novit curia” decide apreciar al carácter abusivo de una cláusula “el principio de contradicción no confiera a cada parte en un proceso el derecho de conocer y discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales este tiene la intención de fundamentar su decisión”.

¿Qué son condiciones generales de contratación?

Conforme al art 1 LCGS “son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de se incorporadas a una pluralidad de contratos”, por tanto se caracterizan:

1. Son contractuales, y su inserción no deriva de norma imperativa que imponga su inclusión.
2. Están predispuestas.- Esto es pre redactada, no siendo el fruto de un consenso fruto de tratos previos..
3. Están impuestas.- De forma que el bien o servicio objeto de contrato sólo puede obtenerse acatando la inclusión de la cláusula en el contrato.
4. Es General.-  Se incorporan a una pluralidad (que no todos) de contratos, o están destinadas a dicho fin.

Para que la cláusula sea general resulta irrelevante su autoría (esto es que venga o no del empresario) y su destinatario (esto es que el adherente sea profesional o consumidor).

Pero especialmente entiende la sentencia estos extremos:

• Que la cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que se insertan no es     obstáculo para considerarla como cláusula general de contratación.
• El conocimiento de una cláusula es requisito del consentimiento contractual, pues en otro caso el contrato no obligaría a las partes.
• La información de la cláusula que del empresario no excluye que una cláusula sea considerada como como condición general de contratación.

¿Por qué la cláusula suelo es una condición general de la contratación impuesta?

La sentencia recurrida considera que la cláusula suelo no es impuesta por dos motivos:

1. Las entidades acreedoras en ocasiones imponen la cláusula suelo y en ocasiones no
2. La OM 5/05/1994 regula el iter negocial, de modo que dicho iter negocial es transparente y la voluntad del prestatario es libre.

El art 3.2 de la Directiva 93/13 dice “se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente  cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido, en particular en los contratos de adhesión”.

Considera el Ts que el hecho de que el empresario haga una pluralidad de ofertas, si todas están estandarizadas no elude el carácter impuesto de una cláusula, es más no es ni necesario que el consumidor adopte una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar pues así se deriva del actual art 10.2 LCU y ya la STS 20 de Noviembre de 1996 consideraba bastante con que el consumidor no pueda eludir la imposición..

En definitiva la directiva comunitaria, no pide que la condición general se aplique a todos los contratos, sino a una pluralidad de ellos y que no sean cláusulas negociadas individualmente.

Añade la sentencia “una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre, razonablemente garantizada por la intervención notarial, y otra identificar dicho consentimiento en el contenido con la previa existencia de una negociación individualizada del mismo”.

¿Cómo se prueba que una cláusula contractual ha sido negociada de forma individualizada?

Parte el art 281.4 LEC de la innecesariedad de prueba de los hechos notorios.

Es notorio que en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación están predeterminados de modo que quien quiera acceder a ellos deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Entre ellos están los servicios bancaros y financieros.

Es más el IC 2000 precisa “ es ilusorio pensar que los contratos de consumo en masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean relativas a las características del producto (color, modelo etc9 el precio o a la fecha de entrega del bien o prestación del servicio”.

El art 82.2 TRLCU impone al empresario la prueba de la negociación individual de una cláusula.

De todo ello concluye el tribunal:

1. Debe considerarse impuesta una cláusula cuando el consumidor no puede influir en su supresión o contenido, de modo que se adhiere y consiente o debe renunciar a contratar
2. No puede considerarse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación-
3. Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición, el que el consumidor tenga la posibilidad teórica de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
4. La carga de la prueba de que la cláusula pre redactada no está destinada a incluirse en una pluralidad de ofertas de contrato, recae sobre el empresario.

Añade el Ts el hecho de que una cláusula sea impuesta no implica que sea ilícita.

¿Es lícita la cláusula suelo?

Alega la demandada que las “cláusulas suelo” no deben someterse a la LCGS, por estar admitidas y reguladas legalmente (vgr OM 12 Dic 1989, OM 5 May 1994, Ley 2/2009.

Pero razona el TS que la existencia de una regulación de la normativa bancaria tanto en lo relativo a la organización de las entidades de crédito, como en los contratos de préstamo hipotecario y normas de transparencia y protección de consumidores no obstaculiza la aplicación de la LCGC.

¿Qué es el objeto principal de un contrato?

La sentencia recurrida considera la “clausula suelo” elemento esencial de contrato, por lo que no podía ser considerada condición general y por tanto no podía apreciarse su abusividad.

Advierte el TS que el decimonoveno considerando de la directiva 93/13, efectivamente dispone que el carácter abusivo no puede predicarse respecto de cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni la relación calidad precio de las mercancías, y en el mismo sentido el art 4.2 de dicha directiva.

Pero seguidamente advierte que la normativa no define que se entiende por objeto principal del contrato y el IC 2000 diferencia entre “las cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto dentro del ámbito de aplicación de la directiva”.

En definitiva “que una cláusula sea definitoria del objeto principal del contrato no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo”.

Por todo ello considera:

• Que la minuciosa regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios garantiza razonablemente la observancia de la LCGC
• Las condiciones generales sobre interés variable cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos.

Pero en relación a la cláusula suelo también advierte:

• Que no pueden tales cláusulas estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que dificultan su identificación proyectando sobras sobre lo que aisladamente sería claro.
• Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia no impide que la condición general sea declarada abusiva.
• La oferta realizada es de préstamo a interés variable, pero previsiblemente para el empresario y sorprendentemente para el consumidor es un préstamo de interés mínimo en el que el consumidor difícilmente se beneficia de las bajadas de los tipos de referencia.
• Se incluyen las cláusulas suelo de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas (aquí olvida el ts que la cláusula suelo generalmente es a efectos obligacionales e hipotecarios, mientras que las techo generalmente lo son sólo a estos últimos efectos).
• No hay información clara previa y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad (recordemos que ya impone el ts la carga de la prueba al empresario).

¿Cómo se valora si una cláusula es abusiva?

El TS considera que el que una cláusula sea clara y comprensiva no implica que sea beneficiosa para el consumidor.

El art 3.1 de la Directiva 93/13 considera que “lasa cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

El desequilibrio (art 4.1 Directiva 93/13) se aprecia en el momento de la celebración del contrato considerando las circunstancias que concurran en la celebración de dicho contrato u otro del que dependan, entendiendo el TS que también hay que tener en cuenta las circunstancias que previsiblemente al tiempo de la celebración del contrato se previera o debiera haberse previsto que dicho contrato iba a tener.

Lo que no existe ni en derecho nacional ni en el comunitario es norma alguna que determine que se entiende por desequilibrio (a mi juicio es la guinda que le falta a esta sentencia para ser de las que hace mucho no se leen) pero si entiende que el desequilibrio no deja de existir porque una de las partes haya cumplido sus obligaciones y la otra aún no (por ser esa la naturaleza del contrato, como en el préstamo en el que el prestamista entrega el capital cumpliendo sus obligaciones y el prestatario cumple las suyas a lo largo del tiempo pactado).

Si considera necesario que el consumidor ha de ser consciente del real reparto de riesgos que produce la variabilidad de los tipos, pero aclara que:

• No es necesaria equidistancia entre el tipo inicial y los topes fijados como suelo y techo
• Es perfectamente posible una cláusula suelo que no coexista con la claúsula techo
• Es la iniciativa empresarial la que decide el interés al que presta el dinero y diseña su oferta comercial.

¿Es argumento que haya una regulación legal de las cláusulas y del proceso de contratación?

Analiza la sentencia recurrida como una amplia normativa y especialmente la OM 5 de Mayo e 1994 regula el proceso de contratación de prestamos hipotecarios imponiendo a la entidad la obligación de entregar folletos informativos, realizar ofertas vinculantes, en las que entre otras cosas se informa del tipo de interés, derecho del prestatario al previo examen de escritura (jamás ejercido por otra parte, añado yo) elaboración del contrato en escritura, lectura y explicación por el Notario etc, lo que debe de derivar en que “esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses […] el cual […] ha de expresarse de modo que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y conforme a Derecho”.

Pero desmonta el TS tal construcción teniendo en cuenta que:el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que “[…] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas […]”, y el artículo 5 dispone que “[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible” y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que “[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

El artículo 80.1 TRLCU dispone que “[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa […]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”.

Lo que permite concluir que, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

 No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

Dicho de otra manera, el tribunal concluye en algo que es obvio, y es que una hiperinformación produce el efecto contrario, y que es actualmente fácil cumpliendo la legalidad vigente abrumar a una persona con tal cantiad de datos que viéndose saturada acabe desconectando su atención, o que se presente una información en la que, aún siendo completa, esté sabiamente elaborada, para destacar como accesiorio lo que es principal (no faltan ejemplos en el mundo de la los medios de comunicación o en la vida cotidiana de estos extremos).

A mi juicio, aunque evidentemente ello sobrepasa con mucho lo que debería de ser una senencia, habría que añadir la artificiosa creación de necesidades o problemas, un ejemplo es en la vida real los cientos de paises desconocidos que históricamente y sin previo aviso se han convertido en “peligros para la humanidad”, los cientos de productos tradicionalmente consumidos que sorpresivamente devienen malos para la salud, o el sorprendente conocimiento que periódicamente tiene la ciudadanía sobre temas en los que hasta hace poco no se sabía nada (vgr el crack de las punto com, el crack de los fondos de inversión, el coleccionismo de sellos, las preferentes, la emisión de obligaciones, participaciones o pagarés etc).

Creo, aún saliéndome del objeto de estos comentarios, que la afirmación anterio es importante, y debe de motivar a una reflexión, pues el problema de fondo no es la cláusula suelo, sino una sobrevenida y generalizada incapacidad de la ciudadanía, no para pagar un tipo de interés superior o inferior, sino simplemente para pagar la deuda, así como que este es un ejemplo de muchos otros casos pasados y por venir.

Creo firmemente en la libertad de mercado y de la información, y muchísimo más en la libertad individual, pero creo que el sistema permite abusos graves en los dos primeros y amparándose en el segundo causa gravísimos (y en ocasiones irreparables) daños a los ciudadanos, por eso creo que hay que adoptar mecanismos para evitar esos abusos, aunque es muy difícil la línea divisoria entre el ejercicio y el abuso de un derecho y no es éste el lugar para un debate de esa naturaleza.

Sobre la suficiencia de la información facilitada al consumidor

Con las anteriores basesel TS pasa a abordar este tema que está íntimamente relacionado, y es que: las cláusulas suelo estudiadas pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

Considera que la oferta no completada con una información adecuada,  puede revelarse como engañosa si desplaza el interés del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. .

Advierte de lo contradictorio de los argumentos que defendían las cláusulas en cuestión, pues de un lado sostienen que son elemento esencial del contrato con el objeto de pedir su nulidad (evidentemetne con la consecuencia de una imposible restitución de todo el préstamo en ese momento) o considerar que al tratarse de elemento esencial del contrato par impedir su consideración de abusivas; para a continuación destacar que el consumidor del préstamo en lo que se centra es en la cuota en sus momentos iniciales y que no haya grandes diferencias en el futuro.

Es en definitiva una falta de infromación real al consumidor, que aprecia la cláusula suelo como una contraprestación a la cláusula techo (que no lo es, y olvida el tribunal especificar lo que es la cláusula techo…..que afecta a la hipoteca pero no al préstamo), es la falta de comparativa del préstamo ofertado con otras modalidades (vgr a tipo fijo) o advertencia de que el préstamo no se adapta al perfil del cliente, es el no destacar que se trata de un elemento definitorio del objeo principal del contrato o su inclusión entre una abrumadora informaicón lo que determina el abuso.

Nuevamente entra a valorar la forma de determinar el carácter abusivo de una cláusula

Artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que “[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que “[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

A) Falta de negociación Individualizada.-

B) Momento en el que hay que apreciar el carácter abusivo.- dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 […] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará […] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa”, en términos similares el art 82.3 TRLCU.

Pero añade la sentencia que en también debe de apreciar el juez  en la apreciación “…la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa”.

C) Quiebra de la buena fe contractual.-

D) Desequilibro de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.- El considerando decimoctavo de la Directiva 93/13  “la naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales”, y el tenor del art. 4.1 “sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato […]”, en términos similares el art 82.3 TRLCOU.

Si bien es cierto que ni la normativa española ni la comunitaria define qué se entiende por desequilibrio, si considera el tribunal que “es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto”

Añade la sentencia”Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio“. y añade “debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto” y observa como “Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible –de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia –único que ha de ser objeto de examen-, …, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como “variable””.

FINALMENTE

1) Analiza el tribunal si procede la anulación del contrato o la cláusula.-

2) Analiza si la anulación de la cláusula tiene efecto o no retroactivo, esto es, si debe o no la entidad de crédito devolver las cantidades cobradas como consecuencia de la cláusula suelo que no se hubieran cobrado en otro caso.-  El carácter no retroactivo lo fundamenta: en la licitud de dichas cláusulas, en que obedecen a razones objetivas, su carácter no inusual o extravagante, su amplia difusión nacional e internacional (incluso durante un largo periodo de tiempo), que el motivo de la sentencia es la falta de transparencia de las clausulas impugandas, y que dicha falta de transparencia es fruto sobre todo de una falta de información suficiente, su función de intentar que no hubiera grandes diferencias con las cuotas iniciales, el derecho del consumidor a subrogar la hipoteca en otra entidad de crédito, y el grave quebranto del orden público económico que supondría otra solución.

   En todo caso una cosa es que la anulación con efecto retroactivo de todas la cláusulas suelo de dichas entidades quebrante el órden público económico, y otra diferente que la reclamación individual en un préstamo concreto no obligue al banco a demostrar que ese préstamo también afecta al orden público económico (dicho de otra manera es obvio que la devolución de millones de euros puede provocar un colapso económico, pero no la devolución de tres mil), en el blog de la letrado Doña Veronica del Carpio, se hace un exaustivo análisis de la “jurisprudencia menor” sobre la materia.

Sería injusto no poner un análisis jurídico crítico sobre esta sentencia, siendo extraordinariamente interesante el que hace el profesor Don Jesus Alfaro Aguila-Real en su blog comentando el auto dictado por el propio Tribunal Supremo el 6 de Noviembre de 2.013 en relación al incidente de nulidad sobre la sentencia comentada en esa entrada.

También es muy recomendable la lectura de trabajo de Don Javier González Granado sobre la sentencia que sobre esta materia dictó el Tribunal Supremo el 25 de Febrero de 2015, en la que se analiza nuevamente el efecto retroactivo de la anulación de una cláusula suelo, y que no está siendo plenamente seguida por algunas audiencias como la de Zaragoza en sentencia de 27 de Abril de 2015 analizada por Don José Carmelo Llopis Benlloch.